中國加入ＷＴＯ后，隨著企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)范圍的擴(kuò)大、層次的加深，企業(yè)的經(jīng)營模式也在不斷變化。這使企業(yè)發(fā)展的機(jī)遇增多，風(fēng)險(xiǎn)亦不斷增大。如何利用法律手段，來預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，是企業(yè)經(jīng)營者迫切需要解決的問題。筆者在為廣州市一大型企業(yè)做兼職法律顧問時(shí)處理的一起涉外擔(dān)保案例，幫助企業(yè)成功補(bǔ)救了一項(xiàng)大型項(xiàng)目合作合同之漏洞，解除了重大的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。該案例對(duì)搏擊商海的企業(yè)極具參考價(jià)值。

小紕漏后患無窮

１９９９年，廣州市某地產(chǎn)公司（下稱廣州公司）與澳門某公司（下稱澳門公司）有意合作經(jīng)營某商貿(mào)大廈項(xiàng)目。雙方就所關(guān)心的合作前景、投資比例，進(jìn)行了長達(dá)三個(gè)月的談判，最后雙方同意合作，成立一個(gè)注冊(cè)資金為１．５億元人民幣的合資企業(yè)，初步約定雙方投資比例為：廣州公司為３５％，澳門公司為６５％。２０００年１月，雙方再次就該項(xiàng)目的合作期限、資金來源、股金投資的比例及折價(jià)、投資資金分期分批的時(shí)間、數(shù)量、利潤分成、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)、機(jī)構(gòu)的運(yùn)行等具體問題達(dá)成一致，并簽訂了項(xiàng)目合作合同。合同簽訂后，廣州公司與澳門公司第一期投資及時(shí)到位，新機(jī)構(gòu)也正式運(yùn)行。但是，事隔不久，澳門公司以開發(fā)該項(xiàng)目的名義，向美國花旗銀行申請(qǐng)貸款１０００萬美元，在辦理貸款手續(xù)時(shí)，澳門公司及銀行根據(jù)該項(xiàng)目合作合同第１２條２３項(xiàng)“乙方（澳門公司）如果為投資需要向銀行貸款時(shí)，由甲方（廣州公司）提供擔(dān)?！钡募s定，要求廣州公司具結(jié)擔(dān)保書。

接到美國花旗銀行與澳門公司的擔(dān)保要求函后，廣州公司才發(fā)覺原合同中的一個(gè)不起眼的小漏洞給企業(yè)合作惹下了大麻煩：像這種投資性的大額貸款風(fēng)險(xiǎn)本應(yīng)該由澳門公司自行承擔(dān)，現(xiàn)在風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任卻牽連到廣州公司，若澳門公司不能按期償還貸款，廣州公司就要承擔(dān)償還債務(wù)的連帶責(zé)任。因?yàn)楹献骱贤羞@個(gè)小小的瑕疵，造成了廣州公司完全處于被動(dòng)的局面，然而合同現(xiàn)已生效并開始履行，廣州公司如不為其提供擔(dān)保則有違誠實(shí)信用的原則，難免授人以柄。

補(bǔ)合同天衣無縫

廣州公司在短期內(nèi)召集了大量的法律及經(jīng)營專業(yè)人才研討此事。筆者在審閱合同中發(fā)現(xiàn)了合同尾部第２８條是一個(gè)通用的合同固定條款（俗稱合同套語），一般情況下沒有實(shí)際的操作價(jià)值，如今卻正好可用。該條款稱：“本合同是雙方自愿簽訂，雙方應(yīng)該自覺履行，在履行中遇有未盡事宜，雙方應(yīng)本著精誠合作之精神，相互協(xié)調(diào)、補(bǔ)充和完善。”筆者向董事會(huì)提出了以反擔(dān)保應(yīng)付擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)的建議，將反擔(dān)保內(nèi)容整理成補(bǔ)充合同爭(zhēng)取與澳門公司補(bǔ)簽，以補(bǔ)救原合同瑕疵。董事會(huì)批準(zhǔn)了這一方案。

筆者代表廣州公司先行向澳門公司提交了一份“××項(xiàng)目合作補(bǔ)充合同”，在補(bǔ)充合同中，一再強(qiáng)調(diào)了履約的誠意，反復(fù)描敘了合作的美好前景，分析了貸款風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)提出為了更加明確雙方的責(zé)、權(quán)、利，要求在原合同的基礎(chǔ)上補(bǔ)充三點(diǎn)內(nèi)容：

１、因?yàn)閺V州公司重視與澳門公司的合作，按照原合作合同的約定，廣州公司可以為澳門公司的貸款向美國花旗銀行具結(jié)擔(dān)保書，但要在擔(dān)保書中注明“貸款應(yīng)由貸出行直接轉(zhuǎn)入擔(dān)保人與被擔(dān)保人共同設(shè)立的合營企業(yè)的賬戶，款到后，擔(dān)保方能生效”。因?yàn)樵摴P貸款是澳方用于合作項(xiàng)目的投資，廣州公司要求澳門公司按照項(xiàng)目合同約定的期限數(shù)額從銀行分批貸出，前次貸款投入合營企業(yè)后，與原有的股權(quán)同時(shí)作為下次貸款的抵押，澳門公司方可再次貸款。

２、按照國際通行慣例，被擔(dān)保方應(yīng)先支付５％—１０％的擔(dān)保手續(xù)費(fèi)。根據(jù)這一慣例，澳門公司應(yīng)先行支付８％的擔(dān)保手續(xù)費(fèi)。

３、廣州公司在向美國花旗銀行具結(jié)擔(dān)保函的同時(shí)，澳門公司應(yīng)同廣州公司辦妥反擔(dān)保抵押手續(xù)，一旦銀行追究廣州公司擔(dān)保人責(zé)任，澳門公司股權(quán)可由廣州公司接受或招標(biāo)接受。

反擔(dān)保妙手回春

項(xiàng)目補(bǔ)充合同遞交澳門公司后，由于補(bǔ)充合同首先把擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任擺在了桌面，并且一再強(qiáng)調(diào)廣州公司不管風(fēng)險(xiǎn)如何，仍然愿意以誠懇的態(tài)度接受原合同的約定，仍然愿意向銀行具結(jié)擔(dān)保函，體現(xiàn)了廣州公司真誠合作的誠意；補(bǔ)充合同引用國際通行規(guī)則，軟中帶硬，實(shí)際上不容澳門公司拒絕，澳門公司一旦拒絕，則顯露出惡意轉(zhuǎn)債意圖，既不符合原項(xiàng)目合同約定的精誠合作及誠實(shí)信用原則，又證明他們不具備訂立和履行項(xiàng)目合同的能力和條件，容易給廣州公司抓住把柄。澳門公司若是資信良好之企業(yè)，這種反擔(dān)保對(duì)他們而言，并未產(chǎn)生什么額外的負(fù)擔(dān)。他們應(yīng)該可以接納。

果然不出所料，澳門公司反復(fù)權(quán)衡利弊，終于于６天后與廣州公司補(bǔ)簽了項(xiàng)目合作的補(bǔ)充合同，落實(shí)了反擔(dān)保措施。廣州公司提出的反擔(dān)保措施，將風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任推還給了澳門公司卻又做到了合情、合理、合法，既彌補(bǔ)了原合同的瑕疵，又避免了生硬拒絕擔(dān)保的尷尬，消除了雙方企業(yè)合作的裂痕，使廣州公司贏得了主動(dòng)。

本案例之所以成功，是因?yàn)閺V州公司將澳門公司在合營公司的股權(quán)補(bǔ)充設(shè)定了抵押。這樣，一旦廣州公司作為擔(dān)保人需要承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任時(shí)，對(duì)方的股權(quán)可以由廣州公司接受或招標(biāo)接受，這就使廣州公司排除了貸款擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)。此外，由于銀行的貸款是按照廣州公司與澳門公司的投資計(jì)劃分期分批貸出，貸款擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)減少；貸款轉(zhuǎn)入廣州公司與澳門公司的合營公司賬戶，廣州公司可以對(duì)資金實(shí)行監(jiān)控，可以在一定程度上預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。